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第三，行政许可条件设定的兜底模式（以下简称兜底模式）。

因此，行政法利害关系本质是基本权利的变形，可以通过基本权利的性质、结构来分化出这种行政法上的实体权利义务关系。这种差异性就决定了，行政主体的所谓依宪行政是透过依法行政的依宪行政（间接效力），并不要求行政主体跳过法律规范，直接对宪法进行执行和适用，否则会破坏立法机关执行宪法，行政机关执行法律的法适用位阶顺序。

基本权利的直接适用虽存在法理错误，但基本权利间接适用的方法既在法理上不存在疑问，且现实司法中通过宪法说理等功能也具备可操作性（可行性），更重要的是，这种间接适用也恰好可以解决保护规范理论的种种诟病（必要性）。例如，参见陈征：宪法中的禁止保护不足原则——兼与比例原则对比论证，《法学研究》2021年第4期，第55—72页。这种基本结构转化到行政法上就是：行政法律规范为保护一方主体的自由而减损另一方主体的自由，增加其义务，双方主体的利与害方向相反，互为因果，因而可称之为相反利害关系（见图2）。手段一是一级关系，手段二是二级关系，目的则是三级关系，三者复合形成了三层利害关系网。如果将《行政诉讼法》第25条第1款作前后两句的割裂式理解，以行政行为法律效果理论判断相对人诉权，以保护规范理论判断第三人诉权，这样做不仅会增添实务负担，且由于背后法理不明晰，实际也会引起混乱，最高法院在判例中的摇摆态度也正因为此。

再譬如，《房地产管理法》第9条城市规划区内的集体所有的土地，经依法征收转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让至少包含三级关系：第一级关系是村民土地使用权损失与城市开发利益形成了相反利害关系（《土地管理法》第45条第1款）。土地征收形成的相反利害关系是手段一，而土地出让的相反利害关系是手段二，最终通过房地产开发而保障城市发展建设才是最终目的。对于我国宪法体现的人民性，习近平总书记指出，我国宪法是……充分体现人民共同意志、充分保障人民民主权利、充分维护人民根本利益的好宪法。

民法则属于私法，是公法不能涉足的自治空间。其次，风险的不确定性使得预防型法治的安定性程度有所降低。法律规范之间的不协调问题也只能从具有超越地位的宪法层面得到解决。我国近年来的《刑法》修订就凸显出国家刑罚权的提前干预。

基于公/私二元对立理论，长期以来宪法被视为公法，仅仅调整国家与公民之间以及国家公权力之间的相互关系。宪法是国家的根本法，是治国安邦的总章程，具有最高的法律地位、法律权威、法律效力，具有根本性、全局性、稳定性、长期性。

作者简介：刘茹洁，中国人民大学法学院博士研究生。人民是由诸多具有自由意志的个体组成的整体人格，诸个体的自由之间必然会出现冲突，因此人民意志是多元中的相对统一。第45条规定了国家在社会保险、社会救济等方面的义务，体现了国家从源头预防到损害救济的全面安排。如2015年、2019年全国人大常委会依据《宪法》规定通过了关于特赦部分服刑犯的决定。

BVerfG，Uirteil des Ersten Senats vom 16. Febmuar 2023 - 1 BvR 1547/ 19，1 BvR 2634/20 - Rn.（1 -178），htp://www.bverfg，de/e/ m20230216_1bv:154719.html.（abgenfen am 3 Marz 2023）.[9]参见王贵松：《风险行政与基本权利的动态保护》，载《法商研究》2022年第4期，第19页。《国家安全法》第8条第1款明确规定了维护国家安全应当与经济社会发展相协调，该条款就是《宪法》第28条国家安全动态保障的体现。但是宪法也要及时吸收部门法实践中具有普遍意义和宪法价值的内容。也就是说，使每一项立法都符合宪法精神。

人格尊严条款的效力不仅仅防范国家权力对公民人格尊严的侵犯，也防范其他社会领域非理性运作对公民人格尊严的侵犯。[41]《习近平在中央全面依法治国工作会议上强调坚定不移走中国特色社会主义法治道路为全面建设社会主义现代化国家提供有力法治保障》，载《中国人大》2020年第22期，第8页。

不计成本地追求绝对安全不仅难以实现，也会阻滞社会的发展。总之，宪法直接与公共卫生领域发生关联，明确宪法对国家与社会在公共卫生领域的要求，可为在该领域开展预防型法治建设提供稳定的预期。

原文资料来源于：htps://www.um.org/zh/confcerences/enrirnment/riol992，最后访问时间：2023年3月13日。目前学界已就风险治理中的宪法结构、宪法功能转型、国家的风险预防义务等展开研究，[6]积累了不少研究成果。利长远强调法治的长期主义追求，形成创造性地确保社会行动行稳致远的根本力量。[15]风险预防原则的核心是安全胜过后悔（better safe than sorry），[16]只要一项行为存在对社会和个体造成损害的可能，即便没有确凿的因果关系也可以对其采取必要的措施。[34]肖蔚云：《我国现行宪法的诞生》，北京大学出版社1986年版，第129页。由此可以看出，《宪法》第28条中国家安全保障义务的内容是动态的，是随着社会发展以及国家任务的变迁而变动的。

[32]韩大元：《论我国现行宪法的人民民主原则》，载《中国法学》2023年第1期，第34页。法律决定通常是以如果/那么的形式作出的，如果特定的条件被满足——如果之前确定的事实构成被给予，那么就必须作出一个正确的决定。

为应对现代社会不确定的风险，部门法应当根据宪法积极地形成预防型规范，落实国家任务条款的要求，构建基本权利的保障体系。[4]传统的回应型法治观旨在当风险成为现实之后再进行救济。

并且风险预防自身也会产生许多次生风险，给社会带来更大的不确定性。人格与人的概念是不同的。

[32]写在文本上的宪法可以反过来作用于人民意志，对无定形的人民意志产生一定程度的约束。由此形成了政治国家一市民社会二元对立的结构。一方面，宪法构成政治权力，[27]形成政治国家领域。王旭：《论国家在宪法上的风险预防义务》，载《法商研究》2019年第5期。

国家不应当对公民正面的福利进行任何关怀，除了对他们对付自己和对付外敌所必需的安全保障外，不需要再向前迈出一步。人民通过制宪过程产生宪法，一个相对确定的，作为未来发展根基的人民意志得以确认。

[19]但是，大多数社会风险根源于社会自身，是社会运行非理性的结果，只能由超脱于社会的国家进行理性纠偏。[26]张翔：《宪法与部门法的三重关系》，载《中国法律评论》2019年第1期，第28页。

我国宪法在序言中明确宪法具有最高的法律效力，《宪法》第5条第3款也规定了一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触，由此确立了宪法的法律效力基础的地位。此前1982年宪法第37条和第38条主要指向的是人身自由的保护，这是吸取文化大革命的经验教训制定的。

[23]无论是宪法与部门法关系理论还是部门宪法理论均表明：宪法的效力必须与宪法的内容结合起来。在理论建构层面，许多学者通过论证宪法的横向效力来扩大宪法的效力范围，强化通过部门法路径的宪法实施。价值稳预期是指宪法为社会共同体提供价值衡量与价值决断的平台，确保预防型法治的价值决断稳定可预期。人权是一个变动的概念，随着外部环境的变动以及国家能力的提升，国家负有实现人权更多内容的义务。

风险预防带来国家权力的扩张，这在客观上有限缩公民权利范围的效果。于此，刑法不再强调既成的法益侵害结果，而是转向提前干预的预防刑法，承担起社会管理的职能。

宪法实施要求宪法必须积极与部门法保持互动，积极吸收其中具有普遍性的内容，如此才能成为活的宪法，其至高地位才能从形式走向实质。[4]习近平总书记在社会治理、公共卫生、法治建设、生物安全等多方面均表达了预防为主的治理思路。

（2）个体与社会之间的关系。宪法应当吸收法律实践中的风险预防经验和理论成果，在保持自身连续性、稳定性、权威性的前提下向预防主义宪法转型，积极主动地建构稳预期的体制机制。